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从不可抗力角度看新冠疫情对PPP协议执行影响

来源:国际工程与劳务杂志 时间:2021-06-29

新冠疫情对PPP协议执行的影响分析

一、新冠疫情影响的表现形式

新冠疫情可能影响到东道国政府方或私人投资者无法履行 PPP协议约定的义务,轻则可能会触发协议项下违约事件,重则可能导致协议终止。

1.关键时间节点的延期

PPP协议中通常会将项目明确划分为不同阶段,每个阶段由协议中约定的关键时间节点来界定,比如开发阶段(协议生效日与开工日期之间)、建设阶段(开工日期与商业运营日之间)、运营阶段(商业运营日与合同到期日之间)。为加强各时间节点对协议双方的约束力,PPP协议往往对划分上述阶段的关键时间节点进行明确规定,并在协议中设定了相应的逾期罚则。若新冠疫情导致协议项下关键时间节点的延期,且未获得另一方豁免,责任方可能需承担相应的违约责任。

2.无法履行或不能完全履行相关义务

除关键时间节点的延期之外,新冠疫情还可能导致协议双方无法履行或不能完全履行协议项下规定的各项义务,常见情况见下表。

3.协议终止

如果协议一方因新冠疫情影响长期无法履行协议相关义务,则可能会导致协议相关方主张协议终止。

二、“不可抗力”及其应用

在分析新冠疫情对项目执行影响时,一方受新冠疫情影响无法正常履约是否会构成违约事件,还需结合“不可抗力”来进行具体分析。“不可抗力”原是罗马法中的一个概念,现已成为大陆法系项下广泛认可的免责抗辩事由。不可抗力制度主要是指协议订立之后,如果发生了当事人不能合理预见、不能避免或克服的意外事件,当协议一方当事人无法履行协议义务时,可免于承担违约责任的制度。英美法系项下无此类明确规定,在协议未明确包含不可抗力条款的情况下,违约方很难以“不可抗力”为由主张协议项下的延期履行、协议变更或终止。

以往业务实践中,审核违约协议通常对此类条款关注较少。此次新冠疫情启示了在评估项目风险时还应重点关注PPP协议中不可抗力条款相关安排,以便于更好地分析新冠疫情对项目协议执行的相关影响。

三、案例分析

以 A国某公路项目为例,该项目由我国某企业与 A国某政府部门(代表东道国政府)签署 PPP协议,约定以 BOT模式开展公路项目,由 A国某政府部门作为项目招标方,授权项目企业建设并在运营期负责公路的收费及运营维护工作。

该项目仍处在前期开发阶段,尚未进入建设期。现阶段新冠疫情影响主要体现为项目关键时间节点的延期,如融资关闭时间延期等。

该项目PPP协议准据法为A国法律,该国法律大部分衍生自英国普通法,并没有对“不可抗力”的适用及要件进行明确规定。因此,能否主张不可抗力主要依赖于协议中不可抗力条款的相关约定。此外,根据PPP协议,如果后续新冠疫情对协议执行造成实质影响,项目企业可在项目不同阶段申请违约责任减免、相关期限延长、申请终止回购赔偿等不可抗力救济措施。同时,项目企业还应在不可抗力事件发生后履行通知、止损减损等义务。

新冠疫情发生后,企业首先聘请了外部律师针对此次新冠疫情是否满足 PPP协议中“不可抗力”定义出具法律意见书,明确本次新冠疫情将构成协议项下不可抗力事件。其次,企业在新冠疫情发生后第一时间向 A国政府方发送不可抗力事件书面告知函,定期发送不可抗力事件周报告,并及时与政府方进行相关沟通,为后续相关问题的处理赢得了主动。

综上所述,A国公路项目PPP协议项下明确包含了不可抗力条款,且新冠疫情符合不可抗力事件定义,不可抗力救济措施和流程整体安排较为合理。新冠疫情发生后企业也根据PPP协议约定,在第一时间请律师介入并采取了相关应对措施,最大限度地利用不可抗力条款来维护企业合法利益,避免因新冠疫情影响导致协议项下违约事件的发生。在新冠疫情大背景下,该企业的做法值得我国“走出去”企业进行类比参考与借鉴。


新冠疫情触发保单项下违约风险的表现形式

为防止东道国政府违反或不履行相关协议,私人投资者可通过中国信保项目险产品承保的 “违约风险 ”实现风险转嫁,促成项目融资落地。新冠疫情可能会触发保单项下违约风险的两种主要表现形式为:一是东道国政府拒绝接受企业提出的不可抗力合理主张;二是东道国政府借新冠疫情名义违反协议约定。

一、政府拒绝接受企业提出的不可抗力合理主张

企业因新冠疫情无法履行协议项下的义务,如果属于协议约定的不可抗力事件,且已按照协议约定履行相关程序,但东道国政府仍无理由地拒绝企业提出的不可抗力主张,在双方无法达成一致意见的情况下,可能会触发保单项下的违约风险。

二、政府借新冠疫情名义违约

东道国政府借新冠疫情名义拒绝或不履行协议项下相关义务,或以不合理方式直接改变协议执行条件,且相关行为超出协议约定的不可抗力条款等合理范畴,则可能触发保单项下的违约风险。

因新冠疫情影响,C国政府某部门近期收入大幅减少,造成C国整个电力市场陷入困境。为降低政府负担的发电成本、缓解政府偿债压力,2 020年4月,C国政府某部门与十几家私人投资者重新谈判PPP协议,内容包括通过降低股本收益率来调低电价等。

中国信保承保的C国电站项目项下,多数保单承保了涉及购电协议和执行协议的违约风险,而购电协议和执行协议中通常约定了 “不可抗力事件 ”的具体条款。根据协议约定,如果在商业运营日后发生任何不可抗力事件,则在不可抗力事件结束前, C国政府应向企业继续支付净输出电量的电量电费以及根据测试容量计算出的容量电费。如果C国政府以不可抗力为由延期支付或拒绝支付电费,意味着 C国政府未履行协议项下的相关义务,则在超出合理范畴的情况下可能会触发保单项下的违约风险。


对PPP项目的相关建议

一、综合研判、严控风险

企业应尽早关注P PP项目协议项下不可抗力的相关安排。审查协议中不可抗力条款的定义是否明确、救济措施是否公平合理、救济流程是否清晰明确,从而在不可抗力事件发生时能够最大程度保障企业利益。

二、全面尽调、及时减损

在不可抗力事件发生后,企业应尽早履行协议约定的不可抗力救济流程,并尽早委托律师介入,以防因不当引用不可抗力条款损害企业利益。首先,应第一时间向东道国政府方书面通知不可抗力事件发生;其次,应积极搜集、准备不可抗力事实的有关证据;同时,应尽一切合理努力来止损、减损,并留存好相关证据,必要时向东道国政府方举证。

三、持续跟踪、密切关注

此类项目往往结构复杂,牵涉多方利益,企业应加强与东道国政府方密切沟通,跟踪关注其履约意愿和履约能力,密切关注东道国政府方对企业主张不可抗力条款的态度,并及时向中国信保、融资银行反馈相关信息。中国信保将持续加强新冠疫情分析,研究支持举措,为发挥政策性职能贡献力量。